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李云律师为被告人王某第二季被指控的组织、领导传销活动罪,向陕西省蓝田县人民法院提交的辩护词(摘要)
来源:陕西法帮网 作者:李云律师

  前 言

  2018年8月8日,陕西省蓝田县人民法院第二次开庭审理陕西省蓝田县人民检察院公诉武某、寻某等组织、领导传销活动案。本次开庭距上次2017年12月20-22日开庭,间隔7个多月。本次开庭,陕西省蓝田县人民检察院指控依据是变更起诉决定书。

  上述情况可参阅下列法条:

  《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零二条第一、三款:“人民法院审理公诉案件,应当在受理后二个月以内宣判,至迟不得超过三个月。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件,以及有本法第一百五十六条规定情形之一的,经上一级人民法院批准,可以延长三个月;因特殊情况还需要延长的,报请最高人民法院批准。……人民检察院补充侦查的案件,补充侦查完毕移送人民法院后,人民法院重新计算审理期限。”

  《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百五十五条第一款:“法庭审判过程中遇有下列情形之一的,公诉人可以建议法庭延期审理:(一)发现事实不清、证据不足,或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人,需要补充侦查或者补充提供证据的……”

  《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百五十六条:“法庭宣布延期审理后,人民检察院应当在补充侦查的期限内提请人民法院恢复法庭审理或者撤回起诉。公诉人在法庭审理过程中建议延期审理的次数不得超过两次,每次不得超过一个月。”

  《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百五十七条:“在审判过程中,对于需要补充提供法庭审判所必需的证据或者补充侦查的,人民检察院应当自行收集证据和进行侦查,必要时可以要求侦查机关提供协助;也可以书面要求侦查机关补充提供证据。人民检察院补充侦查,适用本规则第六章、第九章、第十章的规定。补充侦查不得超过一个月。”

  《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百五十八条:“在人民法院宣告判决前,人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的,或者事实、证据没有变化,但罪名、适用法律与起诉书不一致的,可以变更起诉;发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的,可以追加、补充起诉。”

  陕西法智律师事务所律师李云向陕西省蓝田县人民法院提交的辩护词如下(摘要)。

  辩护人认为经过第二次庭审,更加印证王某没有犯组织、领导传销活动罪。

  陕西省蓝田县人民检察院蓝检刑变诉(2018)3号变更起诉决定书第五行写道:“本院以蓝检刑诉(2017)100号起诉书向法院提起公诉,在开庭审理过程中,发现案件事实与起诉书指控的事实不符。现根据查明的事实对原起诉书作出变更。”

  上述蓝检刑变诉(2018)3号变更起诉决定书说明了如下事实。

  1、陕西省蓝田县人民检察院自认原起诉书〔蓝检刑诉(2017)100号起诉书〕指控事实与案件事实不符。那就是说,陕西省蓝田县人民检察院与本辩护人在2017年12月庭审后已达成一致:认为原证据不能认定包括王某在内的被告人犯有组织、领导传销活动罪!

  2、陕西省蓝田县人民检察院在蓝检刑变诉(2018)3号变更起诉决定书中写道,根据查明事实对原起诉书作出变更。那么,本案第二次开庭,人民法院就应重点审查陕西省蓝田县人民检察院有没有变更起诉书的权力及所谓查明的事实从程序到实体是否合法。

  因本辩护人认为,陕西省蓝田县人民检察院与本辩护人在2017年12月庭审后已达成一致:认为原证据不能认定包括王某在内的被告人犯有组织、领导传销活动罪,故对此在本辩护词中不再展开阐述。

  下面,主要针对陕西省蓝田县人民检察院有没有变更起诉书的权力及其所谓查明的事实从程序到实体是否合法,发表辩护意见。

  一、陕西省蓝田县人民检察院此次对蓝检刑诉(2017)100号起诉书作出变更的决定违法。

  1、陕西省蓝田县人民检察院在2017年12月20-22日的庭审中已将蓝检刑诉(2017)100号起诉书内容当庭进行了变更。

  如:陕西省蓝田县人民检察院在其出示了①养生公司安排韩某在网站中输入了200多人(其中给王某名下输入100多人)②又在2015年6月27日、2015年6月29日及2015年7月2日给王某名下账户“空空”输入1500万电子币③养生公司法定代表人宋某给王某1000多人名单,要其输入网站④养生公司直接在“空空”账户中扣减50万电子币等证据后,陕西省蓝田县人民检察院出庭支持公诉的公诉人当庭对起诉书中指控王某的“销售金额”扣减了1500万,“非法获利”也进行了大幅度地扣减。

  主审法官和辩护人专门询问公诉人,是否以当庭变更后的数字为准?公诉人当庭表示,以变更后的数字为准。

  而2018年8月8日第二次开庭用的蓝检刑变诉(2018)3号变更起诉决定书,是针对第一次庭审即2017年12月20日前就制作好的起诉书的变更,而2017年12月22日第一次庭审的最后阶段,公诉人当庭变更的起诉,并没有被变更。

  2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条,对公安、检察院和人民法院在刑事诉讼中的权力作了明确规定,且在第二款专门指明,公、检、法进行刑事诉讼必须严格遵守《中华人民共和国刑事诉讼法》和其他法律的有关规定。而陕西省蓝田县人民检察院在蓝检刑变诉(2018)3号变更起诉决定书中承认,其并未按刑事诉讼法和法律变更起诉,而是依据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百五十八条之规定。此规则未经过任何一级人民代表大会或人大常委会通过,所以并不是《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的法律范畴,而且刑罚问题涉及的都是公民人身自由这个基本权利,涉及可能剥夺人身自由权利的只能适用严格意义上的法律,任何单位和个人均不能自行扩大解释。

  3、陕西省蓝田县人民检察院在本次庭审中提交的证据,均是非法证据,应全部予以排除。

  《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十一条规定,法庭审理过程中,合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据,可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。

  《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条规定,在法庭审判过程中,遇有下列情形之一,影响审判进行的,可以延期审理:(一)需要通知新的证人到庭,调取新的物证,重新鉴定或者勘验的;(二)检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查,提出建议的;(三)由于申请回避而不能进行审判的。?

  《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条规定,依照本法第一百九十八条第(二)项的规定延期审理的案件,人民检察院应当在一个月以内补充侦查完毕。

  从上述法条可见,人民法院对证据有疑问的,可对证据调查核实。人民检察院认为需要补充侦查的,应提出建议并由人民检察院在一个月内补充侦查完毕。而陕西省蓝田县人民检察院在本次庭审中提交的全部证据都是第一次庭审后,由公安机关收集的。在审理案件的程序中,公安机关无权补充侦查,因此,公安机关在法院审理案件期间收集的证据都是非法证据,全都应当排除而不能作为定案依据。

  二、即使使用这些非法证据,公诉人的指控事实与案件事实也完全不符。

  1、蓝检刑变诉(2018)3号变更起诉决定书指控:王某发展传销层级为24,会员249人,非法获利945063.45元。

  这与蓝检刑诉(2017)100号起诉书指控的层级24没有变化,会员人数少了443人,非法获利少了44元。

  由此,可以看出明显的问题。

  (1)众所周知,传销就是上线拉下线当会员,会员是组成层级的基础。本案公诉人给王某认定的会员数已经少了三分之二,层级却一点儿没变!说明公诉人已决定,即使没有会员、缺乏传销基础也要给王某认定层级,即使违背事实也要给层级强行画个空中楼阁。

  (2)此外,本案网络图的层级不是实际层级,而是网络图设计者自行按一个人名下两个人为一层的设计层级。

  本案网络设计者陈某回答本辩护人询问时称:任何一个会员下一层只能是两个会员,这个层级是人为设计出来的而不是实际发生的。

  陈某继续回答本辩护人的询问时说:比如一个会员发展了10个会员,实际的层级应是一层,但是因网络设计是一个会员下一层只能是两个会员,从而被排成三个层级。而且,相互之间没有发展和被发展关系的人,会让被动设计为上下线关系。

  (3)变更决定书中给王某会员人数少了443人,这还是不真实的应减少的人数。

  ①公诉人出示的韩某证据证明,韩某受养生公司法定代表人宋某的指使,将没有购买大礼包成为会员的王某等200多人,设计在网络图中,甚至给王某名下提前设计了100多人。这100多人为什么不减去?!

  ②宋某提供的1021人名单不是原始的全面的名单,实际人数比1021还要多五六百人。而养生公司真正到社会上发展会员则是2015年8月之后的事。此事实已在第一次庭审中核实。但列在王某名下的这些人(包括没减少的249人)都是在2015年8月之前被设计到王某名下的,足证其是虚列。

  (4)养生公司的大礼包只有24000元、12000元、6000元和3000元四种。公诉人指控,已查明王某名下至少有550多人,但非法获利却比第一次开庭审理只少了44元?那些没查明的100多人,却让王某获利945063元?这账是如何算出来的?辩护人要求公诉人做出解释。公诉人却只说数额不能变,没有给出任何解释!

  2、公诉人在蓝检刑变诉(2018)3号变更起诉决定书中认定的“销售金额”、“非法获利”钱数并非依据司法鉴定机构根据养生公司账簿资料做出的财务鉴定,而是根据计算机鉴定推算出的,明显违法。

  众所周知,销售金额和获利都应当是公司的财务数据,公司经营期间的财务数据与银行或现金流水、票据及财务人员的记账凭证等等账簿资料存在一一对应的关系。

  本案在侦查阶段,公安机关已将养生公司的账簿资料作为证据提交公诉机关,且委托会计师事务所专门对养生公司涉案期间的财务进行了财务审计司法鉴定,鉴定结论是养生公司涉案期间各种收入1个亿。

  公诉人在第二次庭审中提交了涉案期间与养生公司合作经营的五家公司的所有财务票据和记账凭证,以证明养生公司与这五家公司在涉案期间的销售金额及获利情况。这说明,公诉人也知道并认可只有财务票据和账簿资料才是说明一家公司或公司间合作销售及获利的证据。

  但是,蓝检刑变诉(2018)3号变更起诉决定书中却引用了有计算机鉴定资格却没有财务审计资格的司法鉴定机构的鉴定结论。

  庭审查明,上述鉴定的程序不符合规定:没有公、检、法任何单位加盖公章的委托。而且,检材没有以合法方式固定,却通过远程网络操作,就打开了一个不知是否安全的正在运行的网址及服务器的后台,如此,怎么能证明检材没有受到污染?更何况,鉴定人和单位没有提供其有远程网络鉴定的资质证明。在辩护人的追问下,鉴定人员当庭表示,提取的数据并非是养生公司开始销售大礼包到公安机关认定销售大礼包涉嫌传销案期间的数据——如此鉴定,堪称南辕北辙。

  3、公诉人提供的上述鉴定报告显示,王某名下的“销售提成”是0。但公诉人说销售提成为0,有多种可能性:包括被提走现金、包括被转为电子币、也包括没有销售。但公诉人没有证据证明哪个结论是唯一的?这与刑事诉讼法及刑法要求的证据链应当闭合完整指向唯一结果而相悖。实际上,公诉人是在作有罪推定。

  4、出庭接受质询的鉴定人员,对辩护人询问其通过网络对远程计算机提取的各数字都对应着什么的问题,无法回答;网络设计者陈某询问鉴定人员,将名字去重复的依据,其说这都是公安机关的授意。

  此外,鉴定人员当庭表示:这数字标注单位是金额,就是金额;标注单位是人数,就是人数;如果标注单位是几头牛,就是几头牛。所谓金额、人数等是不是实际情况,他们不负责。

  可见,鉴定人员都解释不清的,公诉人不能强行推算出金额、人数、利润,因为没有任何依据。

  5、本案是实体销售,会员均有现金交纳或银行转账手续,网站设计与事实差距很大。这就是为什么账簿资料显示养生公司收入1个亿,而网站显示收入是4.3亿的缘故。因为,网站数字通过以上所述的设计已是虚拟不实的(譬如,韩某根据公司安排输入的200多人和宋某安排王某输入的1500多人,以及要输入这些人公司须先安排韩某给王某名下放1500万电子币,这些钱都没有现金交纳和银行转账手续,数字却出现在网站)。

  辩护人询问公诉人,明知1500万电子币的来源,是养生公司为将1000多人设计到网站中而须先放入1500万电子币,是否应将此数字从王某的“销售金额”和“非法获利”中扣减?公诉人坚持认为不能扣减,却没有给出任何理由。

  辩护人要问,如果公诉人非要认定网站上的4.3亿就是养生公司的实际销售收入,却又没有用证据回答辩护人的询问,那么,网站上的4.3亿和账簿资料中的1亿,它们之间相差的3.4亿到哪里去了?!

  6、公诉人提交的与养生公司合作的五个商户的账本和财务票据等证据,不但不能证明养生公司有欺诈行为,相反却证明养生公司的大礼包是真实的且有实用性。如果说,养生公司销售大礼包是诈骗甚至是犯罪,就应当停止大礼包的使用以及时制止犯罪,为什么案发两年多了,大礼包仍可正常消费?!可见,养生公司销售大礼包是正常的经营活动。

  此外,大礼包销售价格是养生公司向包括发改委在内的三个政府部门书面汇报并经这些部门批准的,从程序到实体均无问题!

  而开庭至今,公诉人从没有指出大礼包定价及养生公司与合作商户间的定价违反了什么法律?!

  三、法律面前应当人人平等。与王某一样没有购买大礼包但被养生公司安排到网络图中的人有近1800人,为什么只追究王某的刑事责任?!

  1、韩某认可其将王某等200多人输入网络图中,此外宋某又安排他将1500多人输入到网络图中。

  2、从两次庭审可知:

  (1)韩某输入的200多人(其中100多人被设计在王某名下),公安人员和公诉人均没有核实都是谁,他们的具体身份等信息都是什么;

  (2)宋某在2018年提供的2015年名单,那1021人不全面,也不是原始证据(宋某在三年前多次用口头、手写、打印等多种方式让输入网络的人名,三年后不可能一次性准确提供,至少已发现宋某的儿媳沈某等众多人员被遗漏)。

  庭审中,已确认被设计进网络图的人将近1300名,这么多人和王某一样被设计,自然应和王某有相同的权利义务,并承担同样的法律责任。我们不能只认定王某涉嫌犯罪将其羁押20个月,而其他人的生活、工作均无任何影响,如此作为,公平正义在哪里?

  综上,辩护人认为被告王某并未犯组织、领导传销活动罪,敬请人民法院采纳本辩护意见。