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又一律师公布了对陕西蓝田县人民检察院公诉武某、寻某 等25人组织、领导传销活动案的辩护词(摘要)
来源:陕西法帮网 作者:李云、杨砚

  陕西法智律师事务所律师李云、实习律师杨砚为被告人王某被指控的组织、领导传销活动罪,向陕西省蓝田县人民法院提交的辩护词如下(摘要)。

  辩护人认为王某没有犯组织、领导传销活动罪。

  “组织、领导传销活动罪”是被列在《中华人民共和国刑法》第二百二十四条“合同诈骗罪”项下之一的罪名。因此“组织、领导传销罪”应全部符合“合同诈骗罪”的特征及四个构成要件,具体如下:(一)主观要件:本罪在主观方面表现为直接故意,并且具有骗取财物、非法牟利的目的。即行为人明知自己实施传销行为,为国家法规所禁止,但为达到非法牟利的目的,仍然实施这种行为,且对危害结果的发生持希望和积极追求的态度。(二)客观要件:本罪在客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。具体如下:首先,行为人实施了欺诈行为。欺诈行为从形式上说包括两类,一是虚构事实,二是隐瞒真相。其次,欺诈行为使对方产生错误认识。对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致。再次,成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分。最后,欺诈行为使被害人处分财产后,行为人便获得财产,从而使被害人的财产受到损害。(三)客体要件:侵犯公私财物所有权。(四)主体要件:为一般主体,凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。即任何一个精神正常的成年人都符合主体要件。以上是刑法对组织、领导传销活动罪定罪的理论要求。

  在司法实践中,判断一种行为是不是构成犯罪,必须按照主客观相一致的刑法原则,要从所有犯罪构成要件的整体性、统一性要求去综合考虑,只有在全部符合犯罪构成要件的情况下才能认定某一行为构成犯罪。

  因此,理论和司法实践均要求认定犯罪必须四个要件缺一不可。

  一、王某不具备“组织、领导传销活动罪”主观要件(本罪在主观方面表现为直接故意,并且具有非法占有公私财物的目的)。

  1、王某没有故意更无直接故意。

  (1)公诉人、辩护人及各被告人均认可案卷材料中三个政府机关同意实施涉案项目批复文件及《可行性项目报告》等材料真实性、客观性和关联性。公诉人对这些证据证明目的是:存在这些材料。因此并没有证明被告人的犯罪事实和故意,而此足以显示各政府机关全部批准西安汤峪温泉养生有限公司落实温泉旅游惠民大礼包商业模式(包括但不限于电子平台、大礼包销售、捆绑式经营)。涉案大礼包项目是经过蓝田县主管副县长、发改委、焦汤管委会、秦岭生态管委会依法审查西安汤峪温泉养生有限公司及其他上报材料后经慎重审查并研究同意正式书面批复实施的项目,并依法作出并下发批复等文件,批准实施的文件是现行、合法、有效文件。此外,全国消费示范单位中财卓创智源(北京)科技有限公司及塘子村所有机构都审核后批准项目实施(详见各级政府机关、合法企业及村民自治组织依法审核后出具的《蓝田县发展和改革委员会文件处理笺》《关于西安汤峪温泉养生消费会员服务管理电子商务平台基础设施建设项目备案情况的有关说明》《蓝田县发展和改革委员会关于印发西安汤峪温泉养生消费会员服务管理电子商务平台基础设施建设项目备案确认书的通知(2015)355号》文件、《关于西安汤峪温泉养生消费会员服务管理西安汤峪温泉惠民大礼包项目有关情况的说明》等一系列文件)。

  任何一个公民依据行政机关批复行事既不违法、更非犯罪;主观上既不是故意,更非直接故意。作为公民之一的王某有理由认为政府领导及部门依法行政审查后实施的是合法的商业模式而非非法传销。所以,王某没有故意更不存在直接故意的要件。

  (2)涉案项目实际实施与西安汤峪温泉养生有限公司向上述三个国家行政机关报批的《项目可行性报告》完全相同,且西安汤峪温泉养生有限公司及各被告人均严格按照蓝田县发改委、焦汤管委会、秦岭生态管委会三个行政机关依法审批同意实施的结果进行实际落实项目实施。

  举例说明:公安机关制作的案卷及庭审核实的西安汤峪温泉养生有限公司实际实施的《西安汤峪温泉养生消费会员服务管理项目实施服务指南》与西安汤峪温泉养生有限公司向上述三个国家行政机关《项目可行性报告》第180页中“消费会员服务管理项目实施方案”完全相同(一个字都不差);公安机关制作的案卷及庭审中核实的西安汤峪温泉养生有限公司实际实施的《关于养生消费会员手册注意事项资料规范公开的通知2015(43)号文件》《养生康疗消费会员手册注意事项》《西安汤峪温泉养生消费会员》会员手册与西安汤峪温泉养生有限公司向上述三个国家行政机关报送的《项目可行性报告》中P191的“会员须知”完全相同(也是一个字都不差)……

  辩护人发现,作出批复的行政机关没有说明其批复与西安汤峪温泉养生有限公司上报审批的材料及实施有何不实之处。庭审中,辩护人就此专门询问公诉人,请指出是否有不实之处?公诉人无法、也没有回答!

  (3)蓝田县发改委、焦汤管委会、秦岭生态管委会依法行政、依法审批涉案项目实施至今仍真实、合法、有效,应当对企业、员工及社会公民均有公信力。

  蓝田县发改委、焦汤管委会、秦岭生态管委会均是一级国家行政机关。上述三家行政机关必须依法行政,这是基本原则;另外,这三家行政机关作出的书面批复至今没有被发文机关及其上级机关撤销,也没有任何法院认定这三家行政机关作出批复的文件违法,则这三个行政机关所做的批复均是依法行政的合法行政行为;行政机关依法行政而作出的批复是对社会及全体公民具有公信力的,公民有义务相信政府、有义务相信没有被撤销和没有被认定非法的政府文件是合法、有效、真实并且是应该执行的。公民依据行政机关批复办事,既不违法、更非犯罪;主观上既不是故意,更非直接故意。

  (4)养生公司在大礼包项目运行中一直接受政府各部门监督管理。

  比如,蓝田市场监管局从项目实施起就监督管理西安汤峪温泉养生有限公司市场经营及讲课介绍项目的模式及内容;比如:公诉人举证的被告人寻某讲课视频的提取清单上明确载明:寻某讲课宣传课件是市场监管局执法队工作人员在场且有很多人在听讲的情况下录制的,而且录制的时间是2015年10月(此时距2015年8月养生公司向社会启动会员大礼包项目刚两个月),距2016年12月底追究本案各被告刑事责任有14个月!政府执法部门不可能渎职到看着犯罪行为大张旗鼓地实施不制止!对执法部门的行为,听课及讲课的当事人更有理由相信大礼包项目的合法性。这也是涉案项目迅速发展的重要原因。

  (5)公安机关案卷(包括两次补充侦查卷)及各被告人当庭供述,没有一个客观证据证明王某有直接故意,以至于公诉人当庭表态:就算没有直接故意也是间接故意。这说明公诉人也认为没有直接故意!但本案被告涉嫌罪名是“组织、领导传销活动罪”,既然是“组织、领导”就必然是积极主动实施以积极追求危害结果的发生,故应该是直接故意,而不是不作为地放任结果发生,也即间接故意。这说明公诉人与本辩护人均一致同意本案不符合刑法理论和实践中必须达到直接故意的构成要件。

  2、被告人王某没有非法占有公私财物的目的。

  公诉人提交法庭的网络图中“空空”账户是养生公司的而不是王某的,王某也没有发展过会员。该账户只是养生公司借王某名字、在王某不知情情况下将王某名字输入安排在列的。网络图中,“空空”账户是养生公司借王某名字建立的公账。

  2015年6月27日、6月29日及7月2日,公司将1500万电子币放入“空空”名下,这1500万电子币不是王某而归公司所有(韩某、王某、陈某及网络图均可以证实);此外,公司将50万电子币从“空空”名下划走,而且公诉人也因这50万电子币被公司划走而在庭审中将《起诉书》中王某获利94万元的罪行当庭变更为44万元电子币。这不但说明王某根本不能控制这个户,更说明这个户真实的所有权人是公司而非王某本人,王某只是挂名而已。这也再次说明,公诉人所说的王某获利44万,本质上是和公司输入的1500万电子币及公司划走的50万电子币的性质相同,均与王某无关,是公司行为。

  庭审中,公诉人不但没有提交任何客观有效的证据证明王某有占有公私财务的目的,反而证明王某与本案无关:从网络图中王某被公司安排的位置,到电子币根本不归王某而是由公司调动使用;从网络中王某的下线都是公司安排的公司领导亲属和公司员工、公司真实股东——塘子村村民,到这些人被安排到网络中的时间均是2015年8月2日项目启动前;从王某及其下线没有交纳任何会员费用,到王某及其下线没有领取一分钱的奖励;从王某的人身关系到工作内容……均充分说明,公诉人与本辩护人都一致同意本案不符合刑法理论和实践中必须达到非法占有公私财物目的的构成要件。

  综上,公诉人的起诉不符合刑法中组织、领导传销活动罪的主观要件,人民法院应当依据事实和法律作出被告人王某无罪的裁决。

  二、王某不具备“组织、领导传销活动罪”客观要件(本罪在客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物)。

  1、从所有证据及庭审审查中,没有发现任何证据证明王某有欺诈行为。事实上,王某从来没有欺诈任何人。

  (1)公诉人及辩护人均提交证据证明:在2015年8月2日后,养生公司和武某、寻某才开始启动消费会员及大礼包项目;但在公司项目启动仪式开始前的2015年6月16日当天,王某和200多人就同时被公司随机安放在网络中了;其后公司在2015年六七月又将1000多名字安排在“空空” 网络图下面——证明王某没有发展一个人,没有给任何人介绍过项目和产品。

  (2)2015年六七月,“空空”及其下面已被分别安排好了1000多人及200多人网络图成员,这都是养生公司董事长宋某和副董事长肖某的亲朋好友、公司员工及塘子村村民等(此事实有董事长宋某笔录、副董事长肖某笔录、行政总经理寻某笔录及韩某笔录佐证)。其中,网络图中“空空”王某层级下会员有宋某女儿宋某、肖某妻子郝某、财务总监吕某、员工汤某、宋某侄媳妇周某、出纳郭某等等,尤为明显的是,第一层下面就两个人,一个是董事长宋某的女儿宋某、一个是副董事长肖某妻子郝某——公司老板的直系亲属需要王某发展为下线吗?

  (3)在卷宗材料中,没有任何受害人指控被告人王某的报案材料,也没有被告人采取欺骗方式骗取财物的证据,这与起诉书中的指控产生了很大的反差和矛盾,这也恰恰证明王某主观上没有传销并骗取他人财物的主观故意,客观上更没有实施传销行为。

  (4)庭审中,公诉人没有任何证据说明养生公司及其下属人员进行了虚假宣传、限制他人自由的行为。

  养生公司及其下属人员宣传客观真实,讲课只是让消费者明明白白的消费,充分保障了消费者的知情权;所销售的大礼包内的消费券真实有效,消费者能真实、确切地享受到相应的服务,最终消费者了解的和享有的服务完全相同;大礼包内的消费券不但与市场价格相匹配,而且与养生公司给三个政府部门上报的可行性报告中的价格相同。从整个庭审及公诉人提交法庭的视频均可看出,消费者均没有被限制自由或被胁迫购买大礼包,不存在欺骗的主观故意和行为。

  (5)目前情况:购买大礼包的会员现在还在正常使用礼包里的消费劵,如果认定为组织、领导传销活动罪,就应当停止消费劵的使用——不能让企业既担犯罪之名,还要承担退款、无偿服务大众和发放员工工资的损失。辩护人要提请人民法院注意:如果停止使用消费劵,势必引起社会不稳定。

  2、王某没有骗取数额较大的公私财物。

  王某没有非法获利,“空空”账户是养生公司的公账,王某不能在该账支取任何钱款。所以,不能用网络图中“空空”账作为王某获利依据。

  (1)、“空空”的户头是公司所有(见补充侦查卷王某笔录P35、韩某笔录P37、陈某笔录P7),公司填网络图时在王某不知情的情况下用了王某的名字并被安排到网络图中。公司同时安排在网络图中的,先有200多人名字,后来又有1000多人名字。因此,“空空”账下电子币归养生公司所有并不归王某,对应的收益也归公司所有也不归王某个人所有,公司可以在不征得王某同意、也不通知王某的情况下自行决定扣除电子币50万元(见补充卷《12.30组织、领导传销活动案犯罪嫌疑人实际获利统计表》)。同理,王某名下的44.5万电子币也由公司任意支配、王某只是被公司挂名而非实际权利人。

  (2)公诉人的证据均证明:王某和被安排在网络图王某名下的人都没有购买过大礼包、没有填写申请表、更没有和公司签订会员手册(公诉人、辩护人和各被告人庭审中均认可:要成为真实会员必须经历购买过大礼包的交费程序、填写成为会员的申请表、会员需在会员手册上签字并加盖养生公司公章等程序)。这些人是公司直接安排进网络图中成为虚拟会员,而非真实会员。王某本人并不是养生公司的会员,没有发展过会员,更没有从公司领取过销售奖励。

  (3)对公司为了将虚拟会员放入网络图中,曾分别于2015年6月27日、2015年6月29日及2015年7月2日分三次给“空空”名下放入的1500万电子币之事实,公诉人提交法庭的证据证明,这1500万电子币为公司所有,不归王某。

  (4)公司将50万电子币从“空空”上取走,公诉人也因这50万电子币被公司划走而当庭将《起诉书》中指控王某获利94万元变更为44万元。辩护人认为,这44万和公司输入的1500万电子币及公司划走的50万电子币性质相同,这个账户真实的所有权人是公司而非王某本人,王某只是挂名而已,所以这44万电子币归公司所有而非王某所获利。

  (5)纵观公司的财务账、财务人员给公安机关的笔录、法定代表人宋某关于财务收支情况的说明,这些与公诉机关作为证据提交的网络数据相比,显示收入的数额相差巨大。因为,很多人并非交费成为会员而是被公司安排为会员自己并没有交费,这些人更没有办会员手续,许多甚至并不知情。但公诉机关认为,这些人只要被公司安排在网络中,就直接生成奖励数额,而不论其是否为真的办过会员手续的虚拟会员。

  (6)公安机关在人民法院庭前会议后,经过补充侦查后出具的《情况说明》(见补充卷9),没有王某及其线下任何人获得销售报酬的证明,说明公诉人没有证据证明王某和其线下的会员领取过销售奖励。

  综上,这些被安排在王某名下的人并非王某发展的会员,故养生公司网络上的电子币对被公司安排在网络图中的人而言,是无权领取的。因为,被公司安排在网络图中的人只是给其他人看的虚拟会员,本身没有被发展为会员,所以公司不会给王某等人发放发展会员的奖励,可见公诉机关起诉书中说王某发展680余人参与传销并非法获利945107.88元(庭审中公诉人改为44510元)的事实,是以网络图为依据而非本案的真实情况,此违反了以事实为依据的基本原则。

  三、王某不是养生公司员工,更不是该公司的副总经理,无权也没有管理涉案网络,不存在“组织、领导”传销活动之情形。

  1、经阅卷及法庭调查,辩护人认为,王某事实上是大兴公司的员工,且大兴公司拖欠王某工资,因此而给王某打了欠工资的欠条(见大兴公司欠条)。

  2、养生公司任命文件中没有王某。公安机关的案卷材料《关于西安汤峪温泉养生公司人事任免的通知2015(25)号文件》及案发后公司多次向政府行政机关和公安机关的汇报中,均没有王某担任西安汤峪温泉养生有限公司中层以上领导干部的材料。

  3、养生公司出具的《西安市汤峪温泉养生公司关于王某同志在养生消费会员服务管理项目中没有担任过任何职务和网络中没有发展会员有关情况的说明》,也证实王某不是其公司人员,既没参与也没管理。

  4、网络管理、监控者也不是王某。王某对公司的任何事物都没有管理权和决策权。养生公司的网络由武某和寻某负责,并安排给由其招聘的韩某实际管理(见补充卷七《关于养生消费会员项目运营部长情况说明》《关于养生消费会员项目培训有关情况说明》及工资表),韩某负责管正式会员交费并办理入会手续,然后审核材料并根据发展对象对应录入会员。此外,庭审中,据董某、王某讲,网络操作者是韩某及一个叫郭某的女孩;朵某讲,他离开后,除由韩某操作网络外,还有个小姑娘,但名字记不住了;在补充卷(光盘)网络“管理员设置”项下,没有王某,而有郭某、韩某、吕某。

  综上,王某不存在“组织、领导”传销活动之情形。

  四、西安汤峪温泉养生有限公司温泉旅游惠民大礼包项目不是传销。

  辩护人将其与《刑法修正案(七)》关于传销的规定对照发现,本质区别明显:按照规定,传销活动是指以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的行为。传销行为的根本特征就是以推销商品和服务为名、行欺诈之实。传销活动的组织者并不能为参加者提供真实的商品和服务,也不具备真实的经营背景和经营能力,其所提供的“商品和服务”只是为掩盖其行为性质而制造一种假象,是为了骗取财物收到“入门费“的一个由头,其所提供的“商品和服务’’也不可能是货真价实的,而是名不副实的。在传销活动中,参加者也不可能按照自己的真实意愿选择消费,而是必须购买名不副实的“商品和服务”。因此,能否为消费者和参与者提供真正的商品和服务,是判断一种商业模式是不是传销活动的根本标准。

  西安汤峪温泉养生有限公司温泉旅游惠民大礼包商业模式,是真实地在为消费者推销商品和提供服务。温泉旅游惠民大礼包能够使用在蓝田县温泉旅游服务——包括泡汤、住宿、餐饮等各个方面,任何一个消费者都可以选择自己所需要的商品和服务,且普通消费者通过购买温泉旅游惠民大礼包再进行消费,确实可以获得更多的优惠和实惠。这样,按照主、客观相一致的刑法原则,就不能认为西安汤峪温泉养生有限公司温泉旅游惠民大礼包商业模式是以推销商品和服务为名,行欺诈之实。

  西安汤峪温泉养生有限公司温泉旅游惠民大礼包商业模式中的返利来源和传销活动不同。在传销活动中,行为人要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。由于传销活动的组织者不能提供真正的商品和服务,也就不可能具有真实的商业利润,所以只有靠不断扩大参加者队伍、收取费用作为“返利’’来源。而在西安汤峪温泉养生有限公司温泉旅游惠民大礼包商业模式中,各方分配的利益是西安汤峪温泉养生有限公司真正的商业利润,只不过西安汤峪温泉养生有限公司把独享的利润进行了分配而已。

  综上所述,辩护人认为没有任何客观证据证明王某在本案中具有管理行为和发展会员的行为。通观本案所有证据材料,公诉机关起诉王某发展下线人员680余人,系认定事实不清,证据不足;起诉指控王某非法获利945107.88元,亦属事实认定错误——因为既然无法从证据角度认定参与传销的人数,也就无法确定参与人员交纳的传销资金。公诉机关将公司安排的网络会员及人数认定为王某发展的,是根本错误,又依虚假并不真实的网络平台数据计算得出王某非法获利945107.88元更是错上加错。

  故,被告王某作为不符合组织、领导传销活动犯罪的四大构成要件,不宜以犯罪论处。